BGH ändert Grundsätze zum Abzug „neu für alt“ bei der Mängelbeseitigung im Werkvertragsrecht

Die Parteien streiten über vom Kläger geltend gemachte Mängelrechte aus einer von ihm behaupteten mangelhaften Herstellung eines am 10.8.09. in Auftrag gegebenen Fahrsilos, welches im September 2010 fertiggestellt und bezahlt wurde.

In der Folgezeit machte der Kläger zahlreiche Mängel an dem Fahrsilo geltend, insbesondere großflächige Rissbildungen und Unebenheiten der Betonoberfläche. Im Februar 2013 leitete der Kläger ein selbständiges Beweisverfahren ein, das im Juni 2015 beendet war. Mit der im Juli 2015 erhobenen Klage begehrt der Kläger die Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 120.000 EUR nebst Zinsen, die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm alle etwaigen weiteren Kosten zu erstatten, und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der ihm im Zusammenhang mit der Feststellung von Mängeln entstandenen Sachverständigenkosten in Höhe von 5.249,76 EUR nebst Zinsen.

Mit der Klageschrift, die der Beklagten am 23.7.15 zugestellt worden ist, hat der Kläger der Beklagten eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 31.8.15 gesetzt.

Das LG hat nach Einholen eines Sachverständigengutachtens der Klage ohne Abzug „neu für alt“ stattgegeben.

Auf die dagegen von der Beklagten eingelegte Berufung hat das OLG das Urteil des LG teilweise abgeändert. Es hat die Beklagte unter Berücksichtigung eines Abzugs „neu für alt“ von 1/3 zu einem Kostenvorschuss in Höhe von 80.000 EUR nebst Zinsen verurteilt und die Feststellung ausgesprochen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zwei Drittel aller etwaigen weiteren Kosten sowie die gesamten Sachverständigenkosten zu erstatten.

Der BGH war der Ansicht, dass im konkreten Fall ein Abzug „neu für alt“ nicht gerechtfertigt war.

Das OLG ging richtigerweise davon aus, dass die mit der Klage verfolgten Ansprüche grundsätzlich vollumfänglich – vorbehaltlich eines Vorteilsausgleichs zulasten des Klägers – berechtigt sind. Dem Kläger steht grundsätzlich ein Kostenvorschussanspruch aus § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB in Höhe von 120.000 EUR gegen die Beklagte zu, weil wegen der großflächigen Überschreitung der vereinbarten Rissbreiten der Fahrsilo nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit entsprach (§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB) und die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen mit 120.000 EUR zu bemessen sind.

Auf dieser Grundlage waren auch der Feststellungsantrag und der Antrag auf Ersatz der Sachverständigenkosten – ob aus § 634 Nr. 1, § 635 Abs. 2 BGB oder § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB hat der BGH offengelassen – begründet.

Der BGH tritt jedoch der Annahme entgegen, der Vorschussanspruch sei im Umfang von einem Drittel aufgrund einer Vorteilsausgleichung wegen eines Abzugs „neu für alt“ zu kürzen.

Nach den auf Treu und Glauben gemäß § 242 BGB beruhenden Grundsätzen der Vorteilsausgleichung soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf im Hinblick auf das schadenersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht besser dastehen, als er ohne das schädigende Ereignis dastünde.

Hat also das zum Schadenersatz verpflichtende Ereignis neben Nachteilen auch Vorteile gebracht, sind nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung die Vorteile auszugleichen, die dem Geschädigten in einem adäquat kausalen Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind und deren Ausgleichung mit dem Zweck des jeweiligen Ersatzanspruchs übereinstimmt.

Die Anrechnung von Vorteilen muss für den Geschädigten zumutbar sein und darf den Schädiger nicht unangemessen entlasten. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtung gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein.

Diese zum Schadenersatzrecht entwickelten Grundsätze finden nach dem BGH entsprechende Anwendung im Rahmen des Mängelrechts, dessen Wertungen und Zwecke für die Beantwortung der Frage heranzuziehen sind, ob und inwieweit ein Vorteilsausgleich in Betracht kommt.

Auf dieser Grundlage hat der BGH einen Vorteilsausgleich in den Fällen abgelehnt, in denen der erlangte Vorteil – z. B. in Form einer längeren Lebensdauer des Werks oder ersparter Unterhaltungsaufwendungen – ausschließlich auf einer Verzögerung der Mangelbeseitigung beruht. Der Unternehmer soll durch sein vertragswidriges Handeln im Rahmen sowohl seiner Herstellungs- als auch seiner Nacherfüllungspflicht keine Besserstellung erfahren. Ein solches Ergebnis widerspräche dem Zweck der Mängelrechte.

Offengelassen hat der BGH für die vor dem 1.1.02 geschlossenen Verträge die Frage, ob Vorteile aufgrund einer Mangelbeseitigung (neu für alt) generell keinem Vorteilsausgleich unterliegen. Ein Vorteilsausgleich komme aber – wenn überhaupt – nur ausnahmsweise in Betracht, wenn sich einerseits der Mangel relativ spät auswirke und andererseits der Besteller keine Gebrauchsnachteile habe hinnehmen müssen.

Für das seit dem 1.1.02 für Verträge, die nach dem 31.12.01 geschlossen wurden, geltende Recht entscheidet der BGH nun, dass eine Vorteilsausgleichung wegen eines Abzugs „neu für alt“ aufgrund der Beseitigung eines Mangels auch dann nicht in Betracht kommt, wenn der Mangel sich relativ spät auswirkt und der Besteller keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste. Einem solchen Vorteilsausgleich stehen die Regelungen des werkvertraglichen Mängelrechts entgegen.

Das werkvertragliche Mängelrecht unterscheidet in seinen Rechtsfolgen grundsätzlich nicht danach, wann ein Mangel erkannt, gerügt und beseitigt wird. Inhalt und Umfang der Mängelrechte sind grundsätzlich davon unberührt, ob ein Mangel bei der Abnahme, kurz nach der Abnahme oder kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist (bei Arbeiten an einem Bauwerk grundsätzlich fünf Jahre, § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB) erkannt wird.

Nur wenn der Besteller den Mangel bereits bei der Abnahme kennt und sich Mängelrechte nicht vorbehält, führt dies zum Ausschluss der Mängelrechte nach § 634 Nr. 1 bis 3 BGB (§ 640 Abs. 3 BGB). Im Übrigen gilt in allen Fällen § 635 Abs. 2 BGB, wonach der Unternehmer sämtliche zur Mangelbeseitigung notwendigen Aufwendungen tragen muss. Eine Einschränkung dieser Pflicht durch Gewährung eines Vorteilsausgleichs in Form eines Abzugs neu für alt je nach Zeitpunkt der Mangelbeseitigung regelt § 635 Abs. 2 BGB nicht.

§ 635 Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer das Recht, seiner Nacherfüllungspflicht durch die Herstellung eines neuen Werks nachzukommen. Diese Art der Nachbesserung kann ggf. dazu führen, dass der Besteller das alte Werk über Jahre nutzen konnte und ihm nach mehrjähriger, störungsfreier Nutzungsdauer ein vollständig neues Werk zur Verfügung steht.

Die Rechtsfolge dieser Art von Nacherfüllung hat der Gesetzgeber in § 635 Abs. 4 BGB unter Verweis auf das Rücktrittsrecht (§§ 346 bis 348 BGB) geregelt, ohne damit einen Vorteilsausgleich im Hinblick auf das neu hergestellte Werk zu verbinden: Nach dem Wortlaut von § 635 Abs. 4, § 346 Abs. 1 BGB muss der Besteller das alte Werk zurückgewähren und die gezogenen Nutzungen herausgeben.

Nutzungen sind die Früchte einer Sache sowie die Vorteile, die der Gebrauch der Sache gewährt (§ 100 BGB). Der Besteller muss also nach dem Wortlaut der Regelung Vorteile herausgeben, die im Zusammenhang mit dem Gebrauch des alten Werks stehen. Einen Ausgleich für Vorteile, die auf der Neuherstellung des Werks beruhen, sieht dagegen das Gesetz nicht vor.

Wenn aber das Gesetz bereits für den Fall, in dem ein neues Werk hergestellt wird und deshalb Vorteile in Form einer längeren Lebensdauer des Werks und ersparter Unterhaltungsaufwendungen naheliegen, einen über gezogene Nutzungen hinausgehenden Vorteilsausgleich nicht vorsieht, kann für die Fälle der Nacherfüllung durch Mangelbeseitigung erst recht keine andere Wertung vorgenommen werden. Ein anderweitiger gesetzgeberischer Wille ist nicht erkennbar.

Vielmehr ist streitig, ob § 635 Abs. 4, § 346 Abs. 1 BGB teleologisch auf die Rückgewähr des alten Werks unter Ausschluss einer Herausgabe gezogener Nutzungen, und damit bereits unter Ausschluss der gesetzlich vorgesehenen Art eines Vorteilsausgleichs, zu reduzieren ist, weil sich der Unternehmer in Ausübung des ihm zustehenden Wahlrechts selbst einen Vorteil verschaffen kann.

Die Nacherfüllung und die damit verbundenen Kosten bilden bei wertender Betrachtung keine Rechnungseinheit mit Vorteilen, die sich aus einer Mangelbeseitigung erst nach längerer Zeit ergeben. Das ist mit der Rechtsnatur des Nacherfüllungsanspruchs nicht zu vereinbaren.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller grundsätzlich allein aufgrund der Mangelhaftigkeit des Werks Nacherfüllung verlangen (§ 634 Nr. 1, § 635 BGB). Die Nacherfüllung dient der Verwirklichung des sich aus § 631 Abs. 1 Fall 1, § 633 Abs. 1 BGB ergebenden Herstellungsanspruchs, der mit der Abnahme des Werks erlischt.

Der Nacherfüllungsanspruch ist daher die Fortsetzung des auf Herstellung des Werks gerichteten Erfüllungsanspruchs, der aber nach der Abnahme den für Mängelrechte geltenden Regelungen unterworfen ist. Durch die Umsetzung des Nacherfüllungsanspruchs erhält der Besteller erstmals das Werk in der vereinbarten Beschaffenheit und damit ein volles Äquivalent für die von ihm geschuldete Vergütung.

Der Nacherfüllungsanspruch wird deshalb vom Synallagma des Werkvertrags umfasst, steht also im Gegenseitigkeitsverhältnis zum Vergütungsanspruch des Unternehmers. Wegen dieser synallagmatischen Verknüpfung ist § 320 Abs. 1 S. 1 BGB anzuwenden, wenn nach der Abnahme Mängel offenbar werden. Hat der Besteller zu diesem Zeitpunkt die Vergütung noch nicht oder nicht vollständig bezahlt, steht ihm daher die Einrede des nicht erfüllten Vertrags zu, deren Umfang in § 641 Abs. 3 BGB geregelt ist.

Auf dieser Grundlage bejaht der BGH einen Vorteilsausgleich, soweit im Rahmen der Mangelbeseitigung Kosten anfallen, um die das Werk bei ordnungsgemäßer Herstellung von vornherein teurer gewesen wäre (Sowieso-Kosten). Um diese Kosten ist der Aufwendungsersatzanspruch nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1 BGB zu kürzen.

Damit wird die dem Parteiwillen entsprechende Äquivalenz von einerseits Herstellungs- und andererseits Vergütungspflicht verwirklicht. In einem solchen Fall sind die Vor- und Nachteile, die sich aus dem Mangel und der deshalb adäquat kausal erforderlichen Mangelbeseitigung ergeben, zu einer Rechnungseinheit verbunden, was einen Vorteilsausgleich erfordert.

Demgegenüber führt die Mangelbeseitigung, die keine Sowieso-Kosten erfordert, nicht zu einer Störung des Äquivalenzverhältnisses zugunsten des Bestellers und zulasten des Unternehmers. Mit der Mangelbeseitigung erfüllt der Unternehmer vielmehr seine Herstellungspflicht und erhält der Besteller das von ihm beauftragte Werk.

Vorteile, die entstehen können, weil die Mangelbeseitigung relativ spät erfolgt, haben keinen Bezug zum Synallagma des Werkvertrags und damit zur Äquivalenz von Herstellungs- und Vergütungspflicht. Diese Vorteile, denen keine Nachteile zulasten des Unternehmers gegenüberstehen, sind deshalb nicht als Rechnungseinheit mit den Kosten der Nacherfüllung verbunden.