Grundstücke bei Betriebsaufspaltungen: Schwierigkeiten mit der Konzernbilanz

Ein Betrieb war Teil eines Konzerns, wenn er nach den Rechnungsstandards IFRS, HGB PublG oder US-GAAB mit einem oder mehreren Betrieben konsolidiert wurde oder konsolidiert werden konnte. Dabei reichte es aus, wenn eine Verpflichtung oder das Recht dazu bestand, einen Konzernabschluss zu erstellen; ein Konzernabschluss selbst musste nicht vorliegen. Weiterhin lag eine Konzernzugehörigkeit vor, wenn die Finanz- oder Geschäftspolitik des Konzerns einheitlich bestimmt werden konnte (Gleichordnungskonzern).

Diese Rechtslage hat sich ab 2024 durch das Kreditzweitmarktförderungsgesetz wesentlich geändert. § 4h Abs. 3 S. 6 EStG a. F. ist gänzlich entfallen. Ansonsten bedarf die Anwendung der Konzernregelung der Aufstellung einer Konzernbilanz, wobei es – wie nachfolgend kurz dargestellt – nicht darauf ankommt, ob eine Pflicht zur Erstellung dieser Bilanz besteht oder ob diese Bilanz freiwillig erstellt wird.

Weder der Gesetzeswortlaut noch der Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages zum Kreditzweitmarktförderungsgesetz (22.12.23, BGBl I 23, Nr. 411) geben hierzu eine eindeutige Antwort. Die Änderung des § 4h Abs. 3 EStG ist durch den Finanzausschuss in die Beratung zum Kreditzweitmarktförderungsgesetz eingefügt worden. Dazu ist im Ausschussbericht Folgendes nachzulesen:

„Nach dem neuen § 4h Abs. 3 S. 4 EStG (ehemals S. 5) gehört ein Betrieb nur noch dann zu einem Konzern, wenn er nach dem für die Anwendung des Abs. 2 S. 1 Buchst. c zugrunde gelegten Rechnungsstandard mit einem oder mehreren Betrieben konsolidiert wird.“

In dem BMF-Schreiben vom 24.3.25 (IV C 2 – S 2742-a/00028/012/001, BStBl I 25, 683) deutet eventuell Rn. 77 auf den freiwilligen Konzernabschluss hin. Dort heißt es: „Sofern ein Wahlrecht zur Einbeziehung in einen Konzernabschluss besteht, liegt ein konzernzugehöriger Betrieb i. S. d. § 4h Abs. 3 S. 4 EStG nur dann vor, wenn eine Konsolidierung tatsächlich vorgenommen wird.“

Letztlich wird die Frage, ob für die Anwendung des § 4h Abs. 3 EStG ein freiwilliger Konzernabschluss ausreicht, höchstrichterlich zu klären sein. Bis dahin sollte versucht werden, eine Absicherung der Rechtsauffassung durch den Antrag auf eine verbindliche Auskunft zu erreichen.

In diesem Zusammenhang stellen sich in Bezug auf die Konzernbilanz jedoch noch weitere Fragen.

So müsste zumindest für das Übertragungsjahr freiwillig eine Konzernbilanz aufgestellt werden. Dies dürfte sich bereits aus dem Stichtagsprinzip ableiten lassen. Demnach kann eine Konzernbilanz für die Folgejahre nicht mehr gefordert werden, um die Rückausnahme zu erhalten.

Des Weiteren ist zu klären, inwieweit die Konzernbilanz durch einen Wirtschaftsprüfer geprüft und als solche veröffentlicht werden muss. Diese Fragen standen auf der Tagesordnung der Referentensitzung auf Bund-Länder-Ebene im Dezember 2025. Hier wurde zwischenzeitlich bekannt, dass die vorstehenden Rechtsfragen noch nicht geklärt werden konnten. Die Thematik soll nun in der Sitzung im April 2026 weiter erörtert werden. Daher dürften Anträge auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft, soweit es um die Konzernbilanz geht, vonseiten der Finanzverwaltung zurzeit zurückgestellt werden.