Erfolgreich Risikoanalyse und Risikobewertung von Serviceunternehmen vornehmen

Neben hohen Vermögensschäden, die auftreten können, wenn Betriebsausgaben oder Vorsteuern fälschlicherweise nicht gewährt werden, bestehen strafrechtliche Risiken bei Schwarzarbeitsmodellen. Neben der eigenen Strafbarkeit nach § 370 AO wegen Steuerhinterziehung kommt insbesondere eine Strafbarkeit als Gehilfe zur Steuerhinterziehung und Veruntreuung von Arbeitsentgelt in Betracht, § 370 AO, § 266a, § 27 Abs. 1 StGB. Kommt es zum Strafverfahren, gilt der Vorsatz als zentraler Verteidigungspunkt.

Gehilfenvorsatz liegt vor, wenn der Gehilfe die Haupttat in ihren wesentlichen Merkmalen kennt und bewusst handelt, um das Vorhaben des Haupttäters zu fördern. Kennt der Unternehmer die Haupttat der Steuerhinterziehung und des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt und weiß, dass er dies durch Vereinbarungen mit dem Serviceunternehmen fördert, handelt er vorsätzlich. Ein innerbetriebliches Kontrollsystem kann ein Indiz gegen Vorsatz sein (BMF-Schreiben 23.5.16, IV A 3 - S 0324/15/10001/IV A 4 - S 0324/14/10001, BStBl 16 I, 490 Nr. 2.6). „Tax-Compliance“ erfordert inhaltliche Anforderungen, um Probleme im Ertrag-, USt- und Strafrecht zu bewältigen.

Compliance beinhaltet die strategische Gesetzesbefolgung im Unternehmen und ein Sicherungssystem gegen Gesetzesverstöße (Streck/Binnewies, DStR 09, 229). Ein Compliance-System schützt Unternehmer vor Schwarzarbeitermodellen und muss den gesamten Geschäftsprozess abdecken. Laut IDW besteht ein Compliance-Management-System aus sieben Grundelementen (IDW PS 980). Im Folgenden liegt der Fokus auf einem Compliance-Programm, das Risikokontrollen und Risikomaßnahmen beinhaltet. Fraglich ist, welche Maßnahmen ergriffen werden können, um Probleme abzuwenden.

Zunächst sind die Risiken zu identifizieren, insbesondere in Branchen mit hoher Wahrscheinlichkeit für unwissentliche Vertragsabschlüsse mit Serviceunternehmen, die zu Abdeckrechnungen und Schwarzarbeit führen können. Ertragsteuerrechtlich droht das Risiko, dass Betriebsausgaben durch verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) oder über § 160 Abs. 1 AO versagt werden (dazu Asaro, PStR 25, 249 ff.). Im USt-Recht muss nachgewiesen werden, wer Leistender ist, um sich gegen Vorwürfe des „wissen müssen“ gem. § 25f Abs. 1 UStG zu schützen und den Vorsteuerabzug geltend zu machen. Durch Compliance-Maßnahmen können steuerrechtliche Nachteile und strafrechtliche Konsequenzen vermieden werden.

Um sich vor Schwarzarbeit zu schützen, sollten Standards festgelegt werden, um über Geschäftsbeziehungen zu entscheiden. Informationen über potenzielle Vertragspartner, wie aus dem Handelsregisterauszug ersichtlich, sind entscheidend. Dieser enthält Details zu Gesellschaftern, Gründungsjahr, Gesellschaftszweck und Unternehmenssitz. Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten gem. Abschnitt 25f.1 Abs. 5 UStAE dienen als Richtlinie, ähnlich den Indizien des § 160 AO, die weitere Nachforschungen über den Zahlungsempfänger erfordern:

Bei Diskrepanzen zwischen dem Gesellschaftszweck laut Handelsregister und dem tatsächlichen Gesellschaftszweck ist Abstand von dem Geschäft zu nehmen. Wenn die Gründung der Gesellschaft nicht lang her ist, sollten ebenfalls weitere Maßnahmen ergriffen werden, insbesondere wenn die Geschäftsanbahnung als unüblich einzustufen ist (FG Düsseldorf 11.2.09, 2 K 508/08 F, PStR 09, 279). Eine Internetpräsenz ist heutzutage üblich und sollte ebenfalls überprüft werden. Sodann sollten eine mangelnde Internetpräsenz oder eine Internetpräsenz mit kaum oder negativen Rezensionen dazu verleiten, weitergehend zu prüfen oder vom Geschäft zurückzutreten.

Sofern die standardisierten Kriterien erfüllt sind und das Geschäft fortgesetzt werden soll, empfiehlt es sich, mit Checklisten und Fragebögen zu arbeiten. Ein elektronischer Fragebogen (Word oder Excel) sollte dem potenziellen Geschäftspartner zugestellt werden. Dieser dient nur einer ersten Einschätzung und erfordert Nachweise für die Antworten, insbesondere zur Qualifikation und Berufserfahrung des Geschäftsführers (FG Hessen 6.2.02, 4 K 1505/99, 4 K 1734-1736/997). Ein unqualifizierter Geschäftsführer kann ein Indiz für ein Serviceunternehmen sein. Zudem ist die Anzahl der Arbeitnehmer relevant, belegbar durch eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der Krankenkasse, um die Fähigkeit zur Auftragserfüllung zu prüfen (FG Sachsen-Anhalt 5.5.11, 5 K 1304/07, DStRE 12, 571). Bei Einsatz von Subunternehmern sind diese konkret zu benennen und zu überprüfen. Darüber hinaus sollten u. a. folgende Unterlagen angefordert werden:

Zwar statten sich Serviceunternehmen typischerweise mit entsprechenden Nachweisen aus, um den Anschein von Seriosität aufrechtzuerhalten, mit der Folge, dass nicht allein darauf vertraut werden sollte (FG Münster 18.3.21, 10 K 1556/16 K, DStRE 22, 414 Rn. 54). Nichtsdestotrotz erlauben sie einen tieferen Einblick in das Unternehmen.

Weitergehend sollte die USt-Identifikationsnummer im sog. MwSt-Informationsaustauschsystem der EU oder beim Bundeszentralamt für Steuern auf Gültigkeit überprüft werden.

Auch sollte sich, wenn möglich, über die Bonität des Geschäftspartners bei der Schufa erkundigt werden. Es kann u. U. geboten sein, die Geschäftsräume oder die Ausstattung des potenziellen Geschäftspartners persönlich zu betrachten.

Sodann sind die Ergebnisse der Überprüfung in einer Checkliste zu dokumentieren und auszuwerten. Anhand einer Gesamtbeurteilung der Ergebnisse vermag bestimmt zu werden, ob von dem Geschäft zurückzutreten ist oder ob die Geschäftsbeziehung weitergeführt wird. Für die Auswertung der Checkliste sind Kriterien festzulegen. Alle Schritte sind zu dokumentieren.

Ergibt sich aus der Auswertung der Eindruck, dass es sich nicht um ein Serviceunternehmen handelt, sollten darauffolgende Geschäftsbeziehungen schriftlich festgehalten werden. Besteht der fragliche Geschäftspartner auf einer mündliche Vereinbarung, gibt dies weiteren Anlass dazu, hinsichtlich der Redlichkeit und Zuverlässigkeit weitere Nachforschungen anzustellen (FG Düsseldorf 11.2.09, 2 K 508/08 F, PStR 09, 279).

Ein absoluter Schutz davor, in Geschäfte mit Serviceunternehmen und Schwarzarbeiterkolonnen verwickelt zu werden, kann nicht bestehen. Sollte sich nach Beginn der Geschäftsbeziehung respektive nach Beendigung der Geschäftsbeziehung herausstellen, dass es sich beim Vertragspartner um ein Serviceunternehmen handelt, sollte eine Situation geschaffen werden, in der ein Schutz vor nachteiligen Konsequenzen möglich ist.

Unter Berücksichtigung dessen, dass die Finanzverwaltung in so einem Fall versuchen wird, dem Steuerpflichtigen eine vGA zur Last zu legen oder den Betriebsausgabenabzug nach § 160 AO zu versagen, muss der Fokus der Maßnahmen darauf liegen, sich in eine Lage zu versetzen, den Zahlungsfluss sowie den Leistungsaustausch nachzuweisen und die handelnden Personen benennen zu können. Wenn der Steuerpflichtige nachweislich mögliche objektive Anfangsverdachtsmomente durch das Ergebnis gehöriger Nachforschungen entkräftet hat, können ihm weitere Nachforschungen seitens der Finanzbehörde nicht zugemutet werden (FG Berlin 2.10.00, 8 K 8005/99, EFG 01, 330).

Zunächst sollte auf Barzahlungen verzichtet werden. Größere Barzahlungen werden von Rechtsprechung und Finanzverwaltung regelmäßig als ungewöhnliche Zahlungsmodalitäten angesehen (FG Hessen, 6.2.02, 4 K 1505/99, 4 K 1734-1736/99). Darüber hinaus können Barzahlungen dazu führen, dass es schwer ist, überhaupt nachzuweisen, dass die Zahlung stattgefunden hat. Durch Banküberweisungen kann eine höhere Transparenz gewährleistet werden hinsichtlich dessen, dass eine Zahlung stattgefunden hat, aber auch hinsichtlich dessen, an wen die Zahlung geleistet wurde.

Bevor die Leistung erbracht wird, sollte von dem Vertragspartner eine Liste der Arbeitskräfte angefordert werden, die für die Arbeiten eingesetzt werden (FG Münster 18.3.21, 10 K 1556/16 K, DStRE 22, 414 Rn. 57). Am Leistungsort ist diese Liste anhand der Personalien der Arbeitskräfte auf Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen.

Im Subunternehmervertrag könnte ggf. festgelegt werden, dass von den Arbeitern eine Unterschrift für ihre Anwesenheit zu erbringen ist. Von dem Dritten, für den die Arbeiten erbracht werden, ist eine unterschriebene Protokollierung zu verlangen. In dieser Protokollierung hat der Dritte zu bestätigen, dass die Leistungen erbracht wurden, und die Personen zu benennen, die an der Leistungsabwicklung aus seiner Perspektive beteiligt waren. Sollten nach der Leistungsabwicklung noch Gewährleistungsrechte geltend gemacht werden, ist dies entsprechend zu dokumentieren. Idealerweise kann der gesamte Prozess digitalisiert werden, um den persönlichen Zeitaufwand minimieren zu können.