Bundesverfassungsgericht stärkt ärztliche Entscheidungsfreiheit in Sachen Ex-Post-Triage

Zu Beginn der Coronapandemie gab es in vielen europäischen Ländern Engpässe im Gesundheitssystem. Patienten wurden z. T. durch halb Europa verlegt, um adäquat betreut zu werden. Deutschland konnte zwar eine Versorgungskrise abwenden – u. a. wegen erheblicher Anstrengungen der Leistungserbringer. Dennoch wurde darüber diskutiert, wie knappe medizinische Ressourcen einzusetzen seien. Insbesondere fürchteten Behindertenverbände, dass vulnerable Personengruppen nicht mehr adäquat versorgt würden.

Daher gab das BVerfG per Beschluss vom 16.12.2021 dem Gesetzgeber auf, entsprechende Regelungen zu schaffen. Diese sollten verhindern, dass Personen wegen einer Behinderung bei der Zuteilung überlebenswichtiger, nicht frei verfügbarer intensivmedizinischer Ressourcen benachteiligt werden. In dem Beschluss wurde „der Gesetzgeber“ verpflichtet, Maßnahmen zu ergreifen. Der Verweis auf die bisherigen Regelungen, insbesondere das allgemeine zivilrechtliche Benachteiligungsverbot des § 1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), reiche nicht aus. Auch das ärztliche Berufsrecht biete keinen ausreichenden Schutz vor Benachteiligung. Es obliege dem Gesetzgeber, zu entscheiden, wie ein entsprechender Schutz gewährleistet werden sollte.

Knapp ein Jahr später wurde § 5c IfSG verabschiedet. Danach darf bei einer ärztlichen Entscheidung über die Zuteilung aufgrund einer übertragbaren Krankheit nicht ausreichender überlebenswichtiger intensivmedizinischer Behandlungskapazitäten niemand benachteiligt werden, insbesondere nicht wegen einer Behinderung, des Grades der Gebrechlichkeit, des Alters oder weiterer Faktoren. Die Zuteilungsentscheidung darf nur aufgrund der aktuellen und kurzfristigen Überlebenswahrscheinlichkeit der betroffenen Patienten getroffen werden. Komorbiditäten sind nur sehr eingeschränkt zu berücksichtigen. Falls dann eine Zuteilungsentscheidung getroffen werden müsse, müssen diese von zwei – oder teilweise sogar drei – Ärzten getroffen werden, die entsprechend qualifiziert sind. In jedem Fall ist es untersagt, bereits zugeteilte intensivmedizinische Ressourcen einem Patienten wieder wegzunehmen. Mit dieser Regelung wurde zum einen die Ex-Post-Triage verboten, zum anderen wurden strikte Regelungen für die Ex-ante-Triage (Verteilung der Ressourcen auf die behandlungsbedürftigen Patienten) aufgestellt.

In seinem o. g. Beschluss vom 23.09.2025 stellte das BVerfG fest, dass der Bundesgesetzgeber die Regelung des § 5c IfSG gar nicht hätte erlassen dürfen. Die Regelung sei daher formell rechtswidrig.

Die Regelung beschränke die Berufsausübungsfreiheit der einzelnen Ärzte gem. Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG). Der Bund habe hierfür jedoch nicht die Kompetenz. So könne sich der Bund nicht auf die Regelung des IfSG berufen, denn Art. 74 Nr. 1 Abs. 19 Var. 1 GG berechtige den Bund zu Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen, wobei die entsprechenden Maßnahmen sowohl Vorbeugung als auch Bekämpfung umfassten. Auch bei präventiven Maßnahmen reiche eine vage Folgewirkung nicht aus. Allerdings sei es auch nicht ausreichend, dass eine Maßnahme nur an die Auswirkung einer Pandemie anknüpfe – wie hier. Denn die Verteilung intensivmedizinischer Ressourcen alleine habe keinen Bezug zur Bekämpfung einer Pandemie, es handele sich vielmehr – mittelbar – um eine Folgenbewältigung. Auch werde dadurch die Pandemie nicht eingedämmt.

Die Kompetenz des Bundes zur Frage der ärztlichen Berufsausübung umfasse bisher auch nur die Fragen der Zulassung zum ärztlichen Beruf, aber nicht die Fragen der ärztlichen Berufsausübung insgesamt. Da die Triage-Regelungen jedoch keinen Bezug zur ärztlichen Zulassung hätten, könne sich der Bund auch hierauf nicht berufen. Pandemie-Folgeregelungen seien ebenfalls nicht von der Bundeskompetenz erfasst. Ebenso wenig hätten die Triage-Regelungen einen vorbeugenden Charakter. Andere Grundlagen, auf denen der Bund diese Fragen hätte regeln dürfen, seien ebenfalls nicht erkennbar.

Ebenso wenig bedürfe es einer bundeseinheitlichen Regelung für die Ressourcenverteilung. Denn die Triage könne grundsätzlich lokal nach unterschiedlichen Vorgaben getroffen werden. Dies sei vergleichbar mit Situationen an den Außengrenzen der Bundesrepublik. Zudem könnten auch die Länder im Wege der Selbstkoordinierung durch eine gegenseitig abgestimmte Gesetzgebung auch ländergrenzenüberschreitende Fallkonstellationen handhabbar regeln.

Nachdem das BVerfG in der Entscheidung vom 16.12.2021 zunächst nur allgemein den Gesetzgeber zum Handeln aufgefordert hatte, um im Fall einer Knappheit adäquate Bewertungskriterien festzulegen, hat es jetzt klargestellt, dass diese Aufforderung nicht primär den Bund betraf, sondern sie vielmehr von den Bundesländern zu erfüllen ist. Auch wenn jedenfalls im Moment eine Pandemie nicht zu befürchten ist, dürften Knappheitssituationen – insbesondere in der Intensivmedizin – schon deswegen wahrscheinlicher werden, weil die Gesamtzahl der Krankenhäuser und sonstigen Gesundheitseinrichtungen abgenommen hat.

Zwar propagieren Sicherheitspolitiker im Rahmen der Resilienz und der Verteidigungsfähigkeit immer wieder, dass ausreichende Reserveressourcen vorhanden sein müssen. Zugleich fehlen jedoch den Krankenhäusern die finanziellen Mittel, um solche Ressourcen bereitzustellen. Hinzu kommt der Personalmangel: Während es relativ einfach ist, zusätzliche Beatmungsplätze zu schaffen, müssen diese auch von Personal versorgt werden, das nicht im Überfluss vorhanden ist. Nunmehr sind die Bundesländer aufgefordert, Regelungen zu schaffen, die eine entsprechende Triagierung erlauben. Fachverbände, wie z. B. die Deutsche interdisziplinäre Vereinigung für Intensiv- und Notfallmedizin (DIVI) fordern diesbezüglich ländereinheitliche Regeln (iww.de/s14725).

Von allgemeiner Bedeutung sind die Aussagen des BVerfG zur Freiheit der ärztlichen Berufsausübung. Das BVerfG hat noch einmal festgestellt, dass zur ärztlichen Berufsausübungsfreiheit insbesondere die Therapiefreiheit gehört. Danach haben Ärztinnen und Ärzte die grundsätzlich geschützte Freiheit, ihre Patientinnen und Patienten individuell nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu behandeln. Damit ist sichergestellt, dass sie in ihrer beruflichen Tätigkeit frei von fachlichen Weisungen sind und im Rahmen ihrer therapeutischen Verantwortung ein ärztliches Ermessen über das Ob und das Wie einer Heilbehandlung haben. Dies umfasst sowohl die Diagnose wie auch die darauf aufbauende Therapie. Ärztliches Handeln ist insgesamt auch nicht per se als eine an den Kategorien von Gut und Böse orientierte Entscheidung anzusehen, sondern orientiert sich vor allem an fachlichen Kriterien.

So haben schon vor der Einführung von § 5c IfSG die ärztlichen Fachgesellschaften Leitlinien erlassen, nach welchen Kriterien im Notfall intensivmedizinischer Ressourcen zugeteilt werden sollen (siehe iww.de/s14726). Auch dort wurde um eine möglichst sachliche Bewertung gerungen, wobei es naturgemäß schwerfällt, eine Beeinträchtigung der Überlebenschancen durch eine Vorerkrankung, z. B. eine Behinderung, abzugrenzen von sonstigen sachlichen Kriterien, die den Gesundheitszustand des Patienten beeinflussen. Relevant ist dies insbesondere für die Frage der Ex-Post-Triage, d. h. der Beendigung der Behandlung eines Patienten, wenn ein anderer Patient eingeliefert wird, dessen Behandlung mit größeren Erfolgsaussichten verbunden ist. Strafrechtlich wurde dies in der Vergangenheit durch den rechtfertigenden Notstand gelöst. Diese Bewertung wird jetzt auch weiterhin größere Bedeutung erhalten.